E. Internationales Privatrecht
6 Eheschutz, Präliminarien
- Abgrenzung der Anwendbarkeit von IPRG und LugÜ bei eherechtlichen
Streitsachen (Erw. 3/b)
- führen in der Schweiz wohnhafte ausländische Ehegatten einen Schei-
dungs- Trennungsprozess im Ausland, ist der schweizerische Präli-
minarrichter gestützt auf Art. 10 IPRG nur ausnahmsweise zuständig;
Voraussetzungen (Erw. 3/c)
- ist das ausländische Scheidungsurteil mutmasslich nicht anerkennbar
oder ist der ausländische Scheidungsrichter nicht zuständig, sind Ehe-
schutzmassnahmen anzuordnen (Erw. 3/d)
- Voraussetzungen der Anerkennbarkeit eines ausländischen Scheidungs-
urteils (Erw. 4)
- örtliche Zuständigkeit des schweizerischen Präliminarrichters nach
Art. 10 IPRG und Art. 24 LugÜ (Erw. 5/a)
- vorbehaltlose Einlassung nach Art. 6 IPRG und 18 LugÜ (Erw. 5/b)
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 10. Juni 2002,
i.S. F.S. ca. R.S.
3. a) Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beklagte habe am
11. Dezember 2001 beim Gemeindegericht A. (Jugoslawien) eine
Scheidungsklage eingereicht, und hat die von der Klägerin als "be-
treffend Eheschutzmassnahmen (ev. Präliminarmassnahmen)" einge-
reichte Klage vom 21. Mai 2001 als Begehren um Erlass von vor-
sorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens
(Präliminarbegehren) entgegengenommen. Die Zuständigkeit zum
Erlass von vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB bejahte
die Vorinstanz in der Folge gestützt auf Art. 10 IPRG i.V.m. Art. 33
GestG und Art. 59 IPRG. Die Klägerin macht in der Anschlussbe-
schwerde geltend, das Scheidungsurteil des Gemeindegerichtes A.
(Jugoslawien) könne nicht anerkannt werden, weshalb der Richter
nicht einen Präliminar-, sondern einen Eheschutzentscheid zu erlas-
sen habe. Zu prüfen ist demnach die sachliche Zuständigkeit des
vorinstanzlichen Präliminarrichters.
b) Das IPRG regelt die Zuständigkeit des schweizerischen
Richters bei internationalen Sachverhalten grundsätzlich abschlies-
send. Vorbehalten bleiben völkerrechtliche Verträge (Art. 1 Abs. 2
IPRG). Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 16. September
1988 (LugÜ) ist im Allgemeinen anwendbar, wenn der Beklagte
seinen Wohnsitz wie vorliegend in einem Vertragsstaat, der Schweiz,
hat. Auf die Staatsangehörigkeit kommt es demgegenüber nicht an
(Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. A., Heidelberg 1998,
N 9 vor Art. 2 LugÜ; Walter, Internationales Zivilprozessrecht der
Schweiz, 3. A., Bern/Stuttgart/Wien 2002, S. 176). Der sachliche
Anwendungsbereich wird in Art. 1 LugÜ auf zivil- und handels-
rechtliche Streitigkeiten beschränkt. Verfahren, die beispielsweise
den Personenstand, d.h. den Status einer Person betreffen, sind vom
Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen. Dabei
handelt es sich um alle Verfahren, die als Ehesachen, Kindschaftssa-
chen, Entmündigungssachen Adoptionssachen zu betrachten
sind. Unter diese Ausschlusskategorie fallen also auch Verfahren be-
treffend Getrenntleben bzw. Scheidung von Ehegatten, nicht aber rei-
ne Unterhaltsstreitigkeiten, selbst wenn sie in Verbindung mit einem
Statusverfahren in Ehe- Kindschaftssachen ergehen (vgl. Art. 5
Nr. 2 LugÜ; Walter, a.a.O., S. 168 f.; Kropholler, a.a.O., N 23 zu
Art. 1 LugÜ). Die Zuständigkeit für Unterhaltssachen richtet sich
demnach im räumlichen Geltungsbereich des Übereinkommens nach
dem LugÜ. Vom Anwendungsbereich des LugÜ ebenfalls ausge-
schlossen sind demgegenüber güterrechtliche Entscheide. Darunter
fallen auch gerichtliche Entscheidungen über einstweilige sichernde
Massnahmen während des Ehescheidungsverfahrens, wie etwa Sie-
gelung Pfändung von Vermögensgegenständen der Ehegatten
(Kropholler, a.a.O., N 27 zu Art. 1 LugÜ), somit auch Entscheide,
welche die Regelung der Benützung von Gegenständen des ehelichen
Vermögens für die Dauer des Scheidungsverfahrens zum Inhalt ha-
ben. Die Zuständigkeit für diese Entscheide richtet sich nach dem
schweizerischen IPRG.
c) Gemäss Art. 62 IPRG kann das schweizerische Gericht, bei
dem eine Scheidungs- Trennungsklage hängig ist, vorsorgliche
Massnahmen treffen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung
der Klage nicht offensichtlich ist nicht rechtskräftig festgestellt
wurde. In Art. 62 IPRG nicht vorgesehen ist der Fall, in welchem
vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines ausländischen Schei-
dungsverfahrens notwendig werden (Volken, in: Heini/Keller/Siehr/
Vischer/Volken [Hrsg.], IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N 7 zu
Art. 62 IPRG; Walter, a.a.O., S. 142). Art. 62 Abs. 1 IPRG schliesst
für diesen Fall die Zuständigkeitsbegründung nach Art. 10 IPRG (ev.
i.V.m. Art. 24 LugÜ für Unterhaltssachen, der wiederum auf Art. 10
IPRG verweist) aber nicht von vornherein aus. Art. 10 IPRG sieht
vor, dass die schweizerischen Behörden und Gerichte vorsorgliche
Massnahmen treffen können, auch wenn sie für die Entscheidung in
der Sache selbst - aktuell potentiell - nicht zuständig sind. Er
erfüllt damit neben Art. 62 IPRG eine zusätzlich Funktion, indem
eine schweizerische Zuständigkeit selbst dann begründet werden
kann, wenn der Scheidungsprozess vor einem ausländischen Gericht
rechtshängig ist (Schwander, Bemerkungen zum Entscheid des Bun-
desgerichts vom 5. März 1991, in: AJP 1992 S. 409; ZR 101 [2002]
Nr. 3 S. 6 f. Erw. 3). Der schweizerische Richter kann demnach ge-
stützt auf Art. 10 IPRG die notwendigen vorsorglichen Massnahmen
für die Dauer des Scheidungsverfahrens treffen, sofern daran ein
entsprechendes Rechtsschutzinteresse besteht (Schwander, a.a.O., S.
409; Walter, a.a.O., S. 142; ZR 100 [2001] Nr. 30). Führen in der
Schweiz wohnhafte ausländische Ehegatten den Scheidungs- oder
Trennungsprozess im Ausland, so sind ausnahmsweise in der
Schweiz vorsorgliche Massnahmen zuzulassen:
- wenn das Recht des Scheidungsgerichtes eine dem Art. 137 ZGB
analoge vorsorgliche Regelung der Verhältnisse der im Schei-
dungsprozess stehenden Ehegatten nicht kennt;
- wenn Massnahmenentscheide des ausländischen Richters am
schweizerischen Wohnsitz der Parteien nicht vollstreckt werden
können;
- wenn Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in
Vermögensobjekte im Inland angeordnet werden sollen
- wenn Gefahr im Verzug ist
- wenn nicht zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in
angemessener Frist eine vorsorgliche Massnahme anordnet
(Schwander, a.a.O., S. 409; Bühler/Spühler, Berner Kommentar,
Bern 1980, N 410 ff. zu Art. 145 aZGB; Hinderling/Steck, Das
schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. A., Zürich 1995, S. 544;
Volken, a.a.O., N 7 zu Art. 62 IPRG).
d) Ist das ausländische Gericht zur Beurteilung der Scheidungs-
klage unzuständig, fällt die Anordnung von vorsorglichen Massre-
geln - in der Schweiz und im Ausland - für die Dauer des Prozesses
demgegenüber von vorneherein ausser Betracht. Damit bleibt der
schweizerische Eheschutzrichter zur Anordnung von Eheschutzmass-
nahmen zuständig. Das Gleiche gilt, wenn die Anerkennungsfähig-
keit des ausländischen Scheidungsurteils in der Schweiz aus anderen
Gründen fraglich erscheint. Auch in diesem Fall ist der Erlass vor-
sorglicher Massnahmen nicht angängig, sodass trotz einer im Aus-
land hängigen Scheidungsklage und an sich gegebenen Vorausset-
zungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen nach Art. 10
IPRG Eheschutzmassnahmen anzuordnen sind. Es muss daher vorab
geprüft werden, ob das vom ausländischen Gericht zu fällende
Scheidungsurteil grundsätzlich anerkannt werden kann (ZR 101
[2002] Nr. 3 S. 7; Bühler/Spühler, a.a.O., N 9 zu Art. 145 aZGB).
4. In Ermangelung einer bilateralen multilateralen Verein-
barung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Jugoslawien
richten sich die Voraussetzungen für die Anerkennung der Entschei-
dung nach Art. 25 IPRG.
a) Die Zuständigkeit der Gerichte des Entscheidstaates ist dann
begründet, wenn dem ausländischen Gericht nach Auffassung der
schweizerischen Rechtsordnung eine Kompetenz zum Entscheid zu-
kommt (indirekte internationale Zuständigkeit; Berti/Schnyder, Bas-
ler Kommentar, Basel 1996, N 29 zu Art. 25 IPRG). Nach Art. 65
Abs. 1 IPRG werden ausländische Entscheidungen über die Schei-
dung Trennung in der Schweiz anerkannt, wenn sie u.a. im Hei-
matstaat eines Ehegatten ergangen sind. Da beide Parteien jugoslawi-
sche Staatsangehörige sind, ist das für die Scheidung angerufene
Gericht in A. (Jugoslawien) zuständig.
b) Die Klägerin macht geltend, das Scheidungsurteil des Rich-
ters von A. könne wegen eines Verstosses gegen den verfahrensrecht-
lichen Ordre public in der Schweiz nicht anerkannt werden. Sie habe
keine auf ihren Namen ausgestellte Vorladung zur Gerichtsverhand-
lung erhalten. Weder sie noch ihr dortiger Rechtsvertreter habe je an
einem Beweisverfahren vor dem Ehescheidungsgericht in A. teilge-
nommen. Auch sei weder ihr noch ihrem Rechtsvertreter das vom
Beklagten eingereichte Ehescheidungsurteil zugestellt worden; in der
Zwischenzeit sei von ihrem dortigen Rechtsvertreter aber ein Rechts-
mittel dagegen erhoben worden, weshalb das Scheidungsurteil noch
nicht rechtskräftig sei. Zudem bestehe der dringende Verdacht, dass
sich der Beklagte das Urteil in seinem Heimatstaat "erkauft" habe.
Dabei seien wesentliche Verfahrensgrundsätze ausser Acht gelassen
worden, u.a. sei der Grundsatz des rechtlichen Gehörs auf der
Strecke geblieben.
aa) Gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG wird eine Entscheidung in
der Schweiz nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass sie
weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach dem am ge-
wöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde, es sei denn, sie habe
sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Im Rahmen der vor-
liegend durchzuführenden Anerkennungsprognose muss die Glaub-
haftmachung genügen.
Mit der Ladung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG ist die
erste, den Prozess einleitende Vorladung vor das urteilende Gericht
gemeint, nicht auch die späteren gerichtlichen Mitteilungen an die
Parteien. Nach Berti/Schnyder ist unter Hinweis auf Stojan (Die An-
erkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handels-
sachen unter Berücksichtigung des IPR-Gesetzes, Zürich 1986,
S. 123) mit "Ladung" die Vorladung an die erste Gerichtsverhand-
lung zu verstehen (Basler Kommentar, N 11 zu Art. 27 IPRG). Mit
Stojan (a.a.O.) ist aber davon auszugehen, dass das Pendant zur Vor-
ladung vor Gericht im schriftlichen Verfahren die Zustellung der
einleitenden Verfügung ist. Die erste Ladung soll den Beklagten auf
das gegen ihn gerichtete Verfahren aufmerksam machen und ihn zur
Organisation seiner Verteidigung auffordern (Volken, IPRG-Kom-
mentar, N 31 zu Art. 27 IPRG). Mit der Zustellung der verfahrens-
einleitenden Verfügung und insbesondere der Aufforderung, innert
Frist eine schriftliche Antwort zu erstatten, ist dem Erfordernis der
ersten "Ladung" daher Genüge getan (vgl. auch ZR 101 [2002] Nr. 3
S. 10). Die Ladung muss zudem gehörig erfolgt sein, d.h. sie hat dem
Wohnsitz- bzw. Aufenthaltsrecht des Geladenen zu entsprechen (Vol-
ken, IPRG-Kommentar, N 32 zu Art. 27 IPRG). Der Mangel der
fehlerhaften Vorladung wird aber geheilt, wenn sich die beklagte
Person auf das Verfahren vorbehaltlos eingelassen und sich nicht
vorbehalten hat, den Zustellfehler in einem späteren Zeitpunkt gel-
tend zu machen (Berti/Schnyder, Basler Kommentar, N 15 zu Art. 27
IPRG; Walter, a.a.O., S. 378; Volken, IPRG-Kommentar, N 40 zu
Art. 27 IPRG). Der Grund für Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG liegt darin,
dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs sichergestellt werden soll.
Deshalb ist die rechtswahrende Einlassung im Sinne dieser Bestim-
mung von der zuständigkeitsbegründenden Einlassung nach Art. 26
lit. c IPRG (zuständigkeitsbegründende Einlassung vor ausländi-
schen Behörden) zu unterscheiden. Bei einer Einlassung nach Art. 27
Abs. 2 lit. a IPRG genügt daher im weiteren Sinne jede anerkennen-
de bzw. abwehrende Prozesshandlung. Erhebt der Beklagte z.B. die
Rüge der Unzuständigkeit, so kann nicht mehr von einer ungehörigen
Ladung gesprochen werden, denn der Beklagte hat diesfalls von dem
gegen ihn eingeleiteten Verfahren genügend Kenntnis erlangt (Wal-
ter, a.a.O., S. 378; zu weit daher: LGVE 1994 I 12).
(...) Damit hat sich die Klägerin jedenfalls auf das Verfahren
eingelassen und ihre Verteidigungsrechte genügend wahrgenommen.
(...)
bb) Gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG wird eine Entscheidung
in der Schweiz nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass die
Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schwei-
zerischen Verfahrensrechts zustande gekommen ist, insbesondere
dass ihr das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Neben der Ge-
währung des rechtlichen Gehörs gehören auch etwa das Erfordernis,
dass in familienrechtlichen Verfahren die Kinderzuteilung vorgenom-
men wird und das Besuchsrecht geregelt wird, zu den wesentlichen
Grundsätzen. Dagegen stellt das Fehlen einer Urteilsbegründung
oder die Nichtzustellung der Entscheidung an den Beklagten nicht
zwingend eine Verletzung des formellen Ordre public dar (Berti/
Schnyder, Basler Kommentar, N 17 zu Art. 27 IPRG; Volken, IPRG-
Kommentar, N 41 ff. zu Art. 27 IPRG).
(...) Die blosse Behauptung, der Beklagte habe das Urteil "er-
kauft", genügt jedenfalls nicht, um dieses voraussichtlich nicht aner-
kennen zu können. Da der Klägerin das verfahrenseinleitende
Schriftstück zugestellt wurde (vgl. Erw. 4b/aa), hatte sie auch Gele-
genheit, ihre Verteidigung zu organisieren, weshalb auch aus diesem
Grund eine Verletzung von verfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht
ersichtlich ist. (...)
c) Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass
keine Gründe ersichtlich sind, welche einer Anerkennung des Schei-
dungsurteils der jugoslawischen Gerichte entgegenstehen. Infolge
der positiven Anerkennungsprognose kann der schweizerische Ehe-
schutzrichter nicht tätig werden. Sachlich zuständig ist vielmehr der
Präliminarrichter, dessen örtliche Zuständigkeit nachfolgend zu prü-
fen ist.
5. a) Für vorsorgliche Massnahmen sehen sowohl das Lugano-
Übereinkommen als auch das IPRG eine über die Hauptsachenzu-
ständigkeit hinausgehende internationale Zuständigkeit der schwei-
zerischen Gerichte vor (Art. 24 LugÜ; Art. 10 IPRG). Soweit Art. 24
LugÜ vorliegend überhaupt anwendbar ist, regelt diese Bestimmung
die örtliche Zuständigkeit nicht, sondern verweist nur darauf, dass
das nationale Recht der Vertragsstaaten zur Anwendung kommt. Die
Bestimmung des nach nationalem Recht zuständigen Gerichts für
den Erlass vorsorglicher Massnahmen richtet sich somit nach Art. 10
IPRG (Walter, a.a.O., S. 487). Nach dieser Bestimmung können die
schweizerischen Gerichte Behörden Präliminarmassnahmen
aber nur unter den unter Erw. 3/c vorstehend angeführten einschrän-
kenden Voraussetzungen anordnen. Nachdem aus den Akten keine
Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass eine der (alternativen) Voraus-
setzungen für eine ausnahmsweise Zuständigkeit des schweizeri-
schen Richters gegeben ist und auch nicht anzunehmen ist, dass an-
dere Gründe vorliegen, welche ein ausnahmsweises Tätigwerden des
schweizerischen Richters begründen könnten, ist die (örtliche) Zu-
ständigkeit der Vorinstanz zu verneinen.
b) Gemäss Art. 6 IPRG begründet auch die vorbehaltlose Ein-
lassung in vermögensrechtlichen Streitsachen die Zuständigkeit des
angerufenen schweizerischen Gerichtes, sofern dieses nach Art. 5
Abs. 3 IPRG seine Zuständigkeit nicht ablehnen kann bzw. von sei-
nem Ablehnungsrecht nicht Gebrauch gemacht hat. Als vermögens-
rechtliche Streitsachen kommen nicht nur schuld- und handelsrechtli-
che Ansprüche in Frage, sondern auch solche aus dem Familien-,
Erb- und Sachenrecht, ausgenommen bleiben Statusfragen sowie
dingliche Rechte (Volken, IPRG-Kommentar, N 6 zu Art. 6 IPRG;
Hess, Basler Kommentar, N 22 zu Art. 6 IPRG).
Bei der von der Klägerin beantragten Berechtigung zum Ge-
trenntleben sowie der Zuweisung von Gegenständen des ehelichen
Mobiliars und Hausrats zur alleinigen Benützung handelt es sich
weder um eine Statusfrage noch um ein dingliches Recht. Das Recht
zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes entsteht mit der Einrei-
chung der Scheidung von Gesetzes wegen und bedarf keiner richter-
lichen Bewilligung (Art. 137 ZGB). Damit ist grundsätzlich kein
richterlicher Entscheid darüber notwendig, weshalb das Begehren für
die Frage der rügelosen Einlassung nicht entscheidend ist. Bei der
Zuweisung von Gegenständen des ehelichen Vermögens handelt es
sich um ein Benützungsrecht, das grundsätzlich vermögensrechtli-
chen Charakter hat. Eine rügelose Einlassung des Beklagten nach
Art. 6 IPRG und Art. 18 LugÜ (für die Regelung der Unterhaltsbei-
träge) ist demnach grundsätzlich möglich.
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